Pandexecutie van aandelen en de blokkeringsregeling

Gerechtshof Den Bosch 13 april 2017, Rechtspraak Insolventierecht 2017/52

Is bij pandexecutie van aandelen volgens de blokkeringsregeling toestemming van de voorzieningenrechter vereist/mogelijk? (Rabobank/Toonders Beheer)

In deze uitspraak staat de vraag centraal of pandexecutie van aandelen met inachtneming van de blokkeringsregeling een executoriaal karakter en zuiverende werking heeft. Zo nee, dan zou behoefte bestaan aan toestemming van de voorzieningenrechter voor deze vorm van onderhandse executoriale verkoop (art. 3:251 lid 1 BW). Naar oud BV-recht (vóór Wet Flex-bv) was een blokkeringsregeling dwingend voorgeschreven.

Blokkeringsregeling en Flex-bv

Naar huidig BV-recht (onder de Wet Flex-bv) zijn er drie mogelijkheden: (i) van een blokkeringsregeling wordt in de statuten expliciet afgezien; (ii) de statuten vermelden over een blokkeringsregeling niets, waardoor de wettelijke aanbiedingsplicht geldt (art. 2:195 lid 1 BW); en (iii) de statuten bevatten een blokkeringsregeling. Als een blokkeringsregeling geldt, dan geldt zij ook voor de pandhouder bij de pandexecutie (art. 2:198 lid 6 BW). Weliswaar verwijst de wettekst alleen naar de statutaire blokkeringsregeling, maar bedoeld lijkt ook de wettelijke blokkeringsregeling van art. 2:195 lid 1 BW daaronder te verstaan (Van Daal, ‘Executie door pandhouders en beslagleggers van aandelen in een flex-BV’, in: Ondernemingsrecht 2012/36, par 4.1). Overigens kan, en dat is nieuw, op verzoek van de pandhouder de blokkeringsregeling geheel of gedeeltelijk buiten toepassing worden verklaard (art. 2:195 lid 7 BW).

Blokkeringsregeling en executoriale verkoop

De blokkeringsregeling wordt beschouwd als een lex specialis ten opzichte van de algemene regeling van pandexecutie van aandelen (art. 3:248 e.v. BW). De algemene regeling gaat uit van openbare verkoop (art. 3:250 BW), of van onderhandse verkoop aan een derde of verblijf van de aandelen aan de pandhouder, in beide gevallen met toestemming van de voorzieningenrechter (art. 3:251 lid 1 BW), dan wel van een afwijkende wijze van verkoop (art. 3:251 lid 2 BW). Dat in geval van het bestaan van een blokkeringsregeling deze ook bij pandexecutie moet worden gevolgd, is bevestigd door Hof Amsterdam (OK) in 2003 en de voorzieningenrechter Amsterdam in 2006 (zie onder “zie ook”). Verkoop van de aandelen met toepassing van de blokkeringsregeling door de pandhouder heeft aldus te gelden als executoriale verkoop. Dat is ook de conclusie in de onderhavige uitspraak.

In de literatuur is deze opvatting bestreden (zie onder ‘zie anders’). Men betwijfelt of de verkoop wel executoriaal is en (daardoor) zuiverende werking heeft. Voor zover twijfel zou bestaan, lijkt die twijfel niet meer gerechtvaardigd. De wetgever heeft – met kennis van de rechtspraak en de kritiek daarop, zo mag men aannemen – de lex specialis in het nieuwe BV-recht gehandhaafd. Bovendien is de kritiek op executoriale verkoop via de blokkeringsregeling vooral gebaseerd op strijd met de ratio van de algemene regeling van art. 3:248 e.v. BW: opbrengstmaximalisatie. De wetgever heeft ervoor gekozen de verhouding binnen de vennootschap te laten prevaleren boven het belang van de pandhouder. Dat is gerechtvaardigd, omdat de pandhouder wetenschap kan, althans behoort te hebben van een eventuele blokkeringsregeling (en de gevolgen die zij heeft), zie TK 31 058, nr. 6 (Nota n.a.v. het eindverslag): “Een blokkeringsregeling is bedoeld om in de interne verhoudingen de beslotenheid te waarborgen en staat los van de bescherming van derden, zoals crediteuren. In de relatie tot derden zal de mate van overdraagbaarheid van aandelen wel van belang kunnen zijn voor (potentieel) toetredende aandeelhouders. Zij kunnen uit de statuten afleiden of er een statutaire blokkeringsregeling geldt en hoe die regeling er uitziet. Externe financiers die een bijzonder belang hebben bij een blijvende financiële betrokkenheid van de zittende aandeelhouders, zullen daar in hun financieringsvoorwaarden rekening mee kunnen houden.”

Zuiverende werking?

Resteert de vraag of pandexecutie met toepassing van de blokkeringsregeling zuiverende werking heeft. Daarover bepaalt de lex specialis niets, zodat de algemene regeling van toepassing is. Ook die bepaalt niet met zoveel woorden dat bij pandexecutie zuivering optreedt (anders dan bij hypotheekexecutie, art. 3:273 BW). De zuivering wordt afgeleid uit art. 3:248 lid 3 en 253 BW: bij executie door de oudste pandhouder vervallen de latere pandrechten, andere beperkte rechten en beslagen; executeert een lager gerangschikte pandhouder of beslaglegger, dan dient deze de hoger gerangschikte rechten moeten respecteren. Ervan uitgaande dat elke vorm van executoriale verkoop zuiverende werking heeft (mits de oudste pandhouder executeert, zoals in de onderhavige zaak), komt men bij toepassing van de blokkeringsregeling aan art. 3:250 en 251 BW niet toe en hoeft men daaraan ook niet toe te komen.

Teneinde iedere discussie over het executoriale karakter en de zuiverende werking te voorkomen, hebben zowel de voorzieningenrechter Amsterdam in 2003 (zie ook) en het hof in de onderhavige uitspraak desgevraagd en voor zover vereist (ook) toestemming gegeven op grond van art. 3:251 lid 1 BW. Erg zuiver lijkt het niet, pragmatisch wel.