Overname van activiteiten door schuldeiser kort voor faillissement

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 2 maart 2016, Rechtspraak Insolventierecht 2017/31

Is het overnemen van activiteiten voorafgaand aan faillissement onrechtmatig of paulianeus? Zijn vordering en schuld terecht verrekend? (curator/Vermeer Transport)

In deze procedure probeert de curator de in zijn ogen benadelende handelingen van schuldeiser Vermeer Transport jegens de boedel aan te tasten. Het zint de curator niet dat de schuldeiser in de week voor faillietverklaring omzet op een belangrijke klant van de schuldenaar heeft gerealiseerd. Hij acht dat onrechtmatig of paulianeus. Het zint hem bovendien niet dat de schuldeiser in de week voor faillissement een schuld aan de schuldenaar heeft gekregen die zij ná datum faillissement met haar al voor datum faillissement bestaande vordering verrekent.

Onrechtmatige daad?

e onrechtmatigedaadsvordering doet de rechtbank af met een beroep op het ontbreken van causaal verband tussen de beweerdelijke onrechtmatige gedragingen en de beweerdelijke schade. Voor zover de vordering was gebaseerd op de actio pauliana oordeelt de rechtbank dat geen sprake is van benadeling. De schuldeiser had immers de gevraagde diensten niet zelf kunnen uitvoeren. Zij is dus geen omzet misgelopen. Dat lijkt maar een gedeelte van het verhaal. Had de crediteur niet vlak voor faillissement de diensten verricht, dan had de curator na datum faillissement mogelijk nog enige business kunnen verkopen (de mogelijkheid de diensten alsnog te verrichten en daar een klant aan over te houden). Die “business opportunity” is uiteraard geld waard. Het niet kunnen realiseren van deze “business opportunity” zou dan de benadeling kunnen zijn.

Verrekening; art. 54 Fw.?

De curator tracht ook de verrekening van de kosten van inhuur van chauffeurs door Vermeer Transport met haar vordering op Transportbedrijf Dekker, aan te tasten. De rechtbank had kunnen volstaan met een verwijzing naar de arresten Eringa q.q./ABN AMRO Bank en Wemaro/curator. Zowel op grond van de letterlijke tekst als de strekking van art. 54 Fw. is het beroep op dit artikel af te wijzen. Vermeer Transport heeft de schuld uit hoofde van de inhuur van chauffeurs immers niet van een derde overgenomen: het is een schuld van haarzelf. Daarop heeft art. 54 Fw., anders dan in lagere rechtspraak wel werd aangenomen (zie noot Faber onder (Wemaro/curator), nr. 2), geen betrekking.

Pauliana; art. 42 Fw.?

In het arrest Wemaro/curator overweegt de Hoge Raad dat indien art. 54 Fw. niet van toepassing is, de art. 42 Fw. en 6:162 BW dat wel kunnen zijn. In deze zaak acht de rechtbank art. 42 Fw. niet van toepassing, omdat de gewraakte rechtshandeling – de verrekening – na datum faillissement heeft plaatsgevonden, terwijl art. 42 Fw. ziet op rechtshandelingen verricht vóór faillissement. Gevolg is dat Vermeer Transport haar vordering voor een deel voldaan ziet ten koste van de boedel: zou verrekening niet mogelijk zijn, dan zou de vordering uit hoofde van de inhuur van chauffeurs in de boedel zijn gevloeid. Het door de rechtbank gehanteerde criterium lijkt niet juist. In lijn met vaste jurisprudentie van de Hoge Raad zou de inhuur als benadelende rechtshandeling aan de actio pauliana ten grondslag moeten liggen (vgl. noot Faber onder Wemaro/curator, nr. 6). Vervolgens zou de te nemen horde die van de vereiste wetenschap van benadeling zijn: waren ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien? (HR 22 december 2009, RI 2010/17, ABN AMRO Bank/Van Dooren q.q.). In dit geval lijkt een beroep op art. 42 Fw. wel kans van slagen te hebben.