Overgang van onderneming bij doorstart

Hof Arnhem-Leeuwarden 30 november 2020, Rechtspraak Insolventierecht 2021/5

Is bij een doorstart in faillissement sprake van overgang van onderneming?

Vleems Bakery B.V. en Vleems Food B.V. zijn 27 juni 2019 failliet verklaard. Op 8 juli 2019 heeft de curator de activa van de gefailleerde ondernemingen overgedragen aan Vleems Bakery B.V. (nieuw). Vleems Bakery (nieuw) verhuurde vervolgens een productielijn aan het eveneens nieuwe Vleems Convenience B.V. Zowel Vleems Bakery (nieuw) als Vleems Convenience namen een deel van het personeel van de gefailleerde ondernemingen over; een deel van het personeel werd niet overgenomen. De bestuurder van de gefailleerde ondernemingen is ook bestuurder van Vleems Bakery (nieuw). FNV stelt dat met het faillissement een voortzetting van de onderneming werd beoogd, zodat sprake zou zijn van overgang van onderneming. Als gevolg daarvan zouden alle werknemers zijn overgegaan naar Vleems Bakery (nieuw) en/of Vleems Convenience. De kantonrechter oordeelde echter dat de faillissementsuitzondering van art. 7:666 BW geldt.

Hof: Op grond van het Smallsteps-arrest moet de faillissementsuitzondering bij overgang van onderneming strikt worden uitgelegd. De vervreemder moet verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure met het oog op liquidatie van zijn vermogen onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (bijvoorbeeld een curator). Als het hoofddoel voortzetting van de activiteit van de onderneming is, geldt de faillissementsuitzondering in beginsel niet. Uitgangspunt in het Nederlandse faillissementsrecht is liquidatie van het vermogen. Liquidatie kan gediend zijn bij voortzetting van de onderneming. FNV heeft onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van een voorbereide doorstart en daarmee een overgang van onderneming. De feiten wijzen in de richting van een door de curator zelfstandig ingezette en door de bank met een boedelkrediet ondersteunde wijze van afwikkeling van het faillissement, zonder enig voorafgaand aan het faillissement opgesteld doorstartplan. De curator heeft een biedingsproces gestart. Daarin hebben zich drie kandidaten, onder wie Vleems Bakery (nieuw), gemeld. De curator heeft met instemming van de rechter-commissaris aan Vleems Bakery (nieuw) gegund.

Wenk

In het Smallsteps-arrest (zie onder ‘Zie ook’) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie de voorwaarden voor de faillissementsuitzondering bij overgang van onderneming restrictief uitgelegd. De betreffende overgang vond plaats in een pre pack-situatie. Niettemin vreest de praktijk voor een beperktere toepassing van de faillissementsuitzondering, ook bij een doorstart buiten een pre pack-situatie. Die vrees is in de lagere rechtspraak echter nog niet bewaarheid geworden. De faillissementsuitzondering is tot nog toe gehandhaafd in situaties waarin van een pre pack geen sprake was (Tuunte en Bogra, zie ook). In Heiploeg (zie ook) werd de faillissementsuitzondering ondanks de pre pack toch toegepast. In de onderhavige uitspraak speelt een pre pack niet. Net als in Tuunte en Bogra gaan kantonrechter en hof ervan uit dat de faillissementsuitzondering van toepassing is.

De faillissementsuitzondering geldt slechts, indien de vervreemder is verwikkeld in een faillissementsprocedure met het oog op de liquidatie van het vermogen onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (zoals een curator). Het Hof van Justitie overweegt dat de pre pack a priori op voortzetting van de onderneming is gericht en daarom de faillissementsuitzondering in beginsel niet rechtvaardigt. Het overweegt echter ook dat liquidatie van het vermogen van de onderneming gebaat kan zijn bij voortzetting van de activiteit van de onderneming (de doorstart). Van belang is het hoofddoel van de doorstart (vgl. Plessers, zie onder ‘Zie ook’). In het Heiploeg-arrest heeft de Hoge Raad het Hof van Justitie prejudiciële vragen over het hoofddoel gesteld (zie ook).

Omdat het hof in deze zaak meent dat de faillissementsprocedure niet is ingeleid om voortzetting van de bedrijfsactiviteit mogelijk te maken, is er geen aanleiding beantwoording door het Hof van Justitie af te wachten. Bij de beoordeling van FNV’s stelling dat met het faillissement voortzetting van de onderneming werd beoogd, speelt voor het hof kennelijk een (doorslaggevende) rol dat de curator, door de bank van een boedelkrediet voorzien, na aanvang van het faillissement een biedingsproces is gestart. Daaraan namen drie kandidaten deel. Uiteindelijk heeft de curator, met instemming van rechter-commissaris, voor een doorstart door de zittende bestuurder gekozen. Doel was verkoop in het kader van de liquidatie. Het hof achtte niet bewezen dat de faillissementsprocedure (door de schuldenaar) was ingeleid om voortzetting van de bedrijfsactiviteit mogelijk te maken. Voortzetting was kennelijk de beslissing van de curator in het kader van de liquidatie van het vermogen ten behoeve van de schuldeisers. Het hof vond het kennelijk niet bezwaarlijk dat de doorstarter de DGA van de schuldenaar was. Daardoor was de doorstart er een aan een zogenaamde gelieerde partij. De persoon van de doorstarter lijkt bij de beoordeling van het karakter van de doorstart wel een rol te spelen, zie de Hoge Raad inzake Heiploeg, alsmede de observaties van Schreurs daarover (zie ook).
J.A. Stal