Opheffing faillissement bij aansprakelijkstelling curator pro se

Rechtbank Noord-Nederland 12 januari 2021, Rechtspraak Insolventierecht 2021/30

Staat opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten in de weg aan een procedure tegen de curator pro se?

In twee instanties wordt een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid van de curator tegen de (indirecte) bestuurders van een failliete vennootschap afgewezen. Rechtbank en hof veroordelen de curator in de proceskosten aan de zijde van de (indirecte) bestuurders. De boedel kan de proceskosten niet betalen. De curator heeft geen beroep op de Garantstellingsregeling curatoren 2012 gedaan. Omdat er geen baten zijn, verzoekt de rechter-commissaris de rechtbank het faillissement op te heffen bij gebrek aan baten. De (indirecte) bestuurders voeren verweer. Volgens hen kan opheffing niet plaatsvinden omdat de boedel een vordering op de curator zou hebben.

Rb.: Op grond van het vonnis en het arrest hebben de (indirecte) bestuurders al een, zij het onverhaalbare, titel tegen de boedel. Een procedure tegen de curator omdat hij onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de (indirecte) bestuurders zullen de (indirecte) bestuurders echter moeten voeren tegen de curator pro se en buiten het faillissement om. Opheffing staat derhalve niet aan zo een procedure in de weg. Dat is mogelijk anders, indien de boedel met dezelfde vordering die de (indirecte) bestuurders tegen de curator pro se een bate zou kunnen realiseren. Daarvoor hebben de (indirecte) bestuurders onvoldoende gesteld. De rechtbank beveelt opheffing van het faillissement.

Wenk

In deze uitspraak is de vraag aan de orde of het faillissement in stand moet blijven, indien een procedure tegen de curator pro se wordt gevoerd. De rechtbank beantwoordt de vraag ontkennend. Er is een grond om het faillissement te beëindigen (gebrek aan baten) en de procedure is er een tegen de curator pro se. De toevoeging ‘pro se’ zegt genoeg: hoewel de pretense aansprakelijkheid zijn oorzaak vindt in het faillissement, richt de vordering zich tegen een partij die daar buiten staat.

Bij toewijzing van de vordering hebben de bestuurders een rechtstreekse aanspraak op de curator pro se (buiten de boedel); de vordering wordt niet via de boedel afgewikkeld. Handhaving van het faillissement is niet noodzakelijk, tenzij de vordering tevens tot een bate voor de boedel kan leidt. Daarvoor is in deze zaak te weinig gesteld en het lijkt niet voor de hand te liggen.

Hoe over de vordering op de curator pro se te denken? Instructief is het arrest Prakke/Gips (HR 16 december 2011, NJ 2012/515) dat een nadere invulling aan het (standaard)arrest Maclou (HR 19 april 1996, NJ 1996/727) geeft: “De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe.” Het is de vraag of de curator in dit geval die vrijheid heeft overschreden. Hij had geen reden een garantstelling – waarmee doorgaans meer tijd en kosten zijn gemoeid dan worden vergoed – aan te vragen. Keerzijde daarvan is dat geen dekking voor proceskosten van gedaagden bestond. Maar daar staat weer tegenover dat de boedel er door de procedure niet ten laste van gedaagden beter van is geworden (vergelijk anders: HR 5 februari 2016, RI 2016/32).

Als aangenomen moet worden dat de curator niet heeft gehandeld “zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht”, dan is hij persoonlijk aansprakelijk, indien “hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijs behoorde in te zien.” (Prakke/Gips, ro. 3.4.3). Het handelen dient aan de curator persoonlijk verwijtbaar te zijn. Of die drempel – gelet op de ruime mate van vrijheid van handelen voor de curator – wordt gehaald, vraag ik mij af.

J.A. Stal