Faillissement schadeverzekeringsbedrijf

Hof Amsterdam 26 februari 2019, Rechtspraak Insolventierecht 2019/36

Kan een rechtspersoon in staat van insolventie komen te verkeren als zich geen schuldeisers hebben gemeld?

Faillissement zonder schuldeisers?

Faillietverklaring vereist de aanwezigheid van schuldeisers. De schuldenaar moet immers hebben opgehouden zijn schuldeisers te betalen (art. 1 lid 1 Fw). Deze hoofdregel lijdt uitzondering als het gaat om financiële ondernemingen als banken, beleggingsondernemingen en verzekeraars (Titel I, afdelingen 11A – 11B Fw): zij kunnen ook in staat van faillissement worden verklaard indien bijvoorbeeld de door hen aan te houden solvabiliteitsmarge wordt onderschreden of, na toepassing van de noodregeling, sprake is van een negatief eigen vermogen en geen redelijk vooruitzicht tot verwezenlijking van het doel (meer) bestaat (zie voor de verzekeraar art. 213a bis en 213f Fw). Een verzekeraar kan dus failliet gaan zonder dat concreet sprake is van schuldeisers op het moment dat de staat van faillissement wordt
uitgesproken.

Staat van insolventie?

Deze uitzondering werkt door in de afwikkeling van het faillissement. De (kennelijke) afwezigheid van schuldeisers ter verificatievergadering staat eraan in de weg dat de schuldenaar een akkoord kan aanbieden. De boedel komt dan van rechtswege in staat van insolventie te verkeren (zie art. 173 Fw). Zie anders de redenering van het Hof Arnhem- Leeuwarden 17 december 2015 dat niet valt in te zien waarom een failliet verklaarde in geval van afwezigheid van (boedel)schuldeisers wel insolvent zou raken, terwijl hij in geval van aanwezigheid van schuldeisers die instemmen met een akkoord, niet insolvent zou raken. Die redenering gaat weliswaar op in een ‘gewoon’ faillissement, maar ziet in dit geval voorbij aan de achtergrond van het faillissement: het schenden van de solvabiliteitseis. Die achtergrond rechtvaardigt de insolventie, ook al zijn er geen schuldeisers. Anders zou immers de situatie die de wetgever door het uitspreken van het faillissement wenst te voorkomen (voortzetting van het bedrijf met een negatief eigen vermogen), toch kunnen (voort)bestaan.

Gevolgen van insolventie

Door de staat van insolventie wordt de stichting ontbonden (art. 2:19 lid 1 BW). Zij houdt, na vereffening, op te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW). Het faillissement vindt een einde na verbindend worden van de (slot)uitdelingslijst (art. 193 Fw).

Invloed rehabilitatie?

Rehabilitatie op grond van art. 206 Fw heeft geen specifieke rechtsgevolgen en dus ook niet het voortbestaan of herleven van de stichting.

Nagekomen bate

Wat als na einde faillissement en het ophouden te bestaan van de rechtspersoon nog van een (potentiële) bate blijkt, zoals de schadevergoedingsvordering tegen DNB? Het hof meent dat de stichting kan herleven op grond van art. 2:23c lid 1 BW. Omdat in dit geval de stichting niet voorafgaand aan de procedure (her)opening van de vereffening heeft verzocht en verkregen, bestaat zij niet en kan zij niet zelfstandig in rechte optreden en ook geen vordering instellen. Het hof heeft de stichting daarom niet-ontvankelijk verklaard. De keuze van het hof voor de route van art. 2:23c BW ligt niet voor de hand. Indien een rechtspersoon wordt ontbonden door de staat van insolventie en na vereffening van het vermogen ophoudt te bestaan, zal in geval van een nagekomen bate heropening van het faillissement moeten plaatsvinden (art. 194 Fw). De
rechtspersoon wordt geacht voor de vereffening van het vermogen te zijn blijven bestaan (vgl. art. 2:19 lid 5 BW). De vereffening vindt plaats door de curator. De regeling over de heropening van de vereffening op grond van art. 2:23c BW vindt geen toepassing. Art. 2:23a lid 5 BW sluit toepassing op vereffening in faillissement uit. Er is wel andersluidende jurisprudentie (zie bv. HR 27 januari 1995, NJ 1995/579 (APH/Söderqvist) en HR 31 oktober 1997, NJ 1998/258 (Andeweg)), maar die is op een redelijke wetstoepassing in atypische gevallen gebaseerd.

Positie van de stichting

Omdat de stichting ‘slechts’ niet-ontvankelijk is verklaard, zou zij DNB andermaal kunnen dagvaarden. Voorafgaand daaraan zal heropening van het faillissement (ex art. 194 Fw) of – naar het oordeel van het hof – heropening van de vereffening (ex art. 2:23c BW) moeten plaatsvinden. De procedure zal door de curator respectievelijk de vereffenaar gevoerd moeten worden. Daarbij geldt dat vooraf getoetst zal (moeten) worden of de baten tegen de kosten zullen opwegen. De stichting zelf zal van een succesvolle procedure niet beter worden: de opbrengst zal verdeeld moeten worden. Nu er kennelijk geen schuldeisers (meer) zijn, komt de statutaire bestemming na vereffening in zicht. Die bestemming zal niet de oprichter/directeur zijn. Meer belang bij een nieuwe procedure lijkt de koper van de vordering op DNB te hebben, mits het om dezelfde vordering als in deze procedure gaat. Als dat zo is, rijst de vraag waarom de koper niet eerder zelf procedeerde. Dat zou de nodige procedures over formele punten kunnen hebben voorkomen.

‘Afgeleide schade’?

De oprichter/directeur vordert schadevergoeding op grond van een schending van tegenover hem in privé vereiste zorgvuldigheid. Hij heeft die vordering kennelijk onvoldoende onderbouwd. Het hof verwijst in dat verband naar HR 2 mei 1997 (Kip en Sloetjes/Rabobank): onvoldoende is dat de oprichter/directeur feiten en omstandigheden stelt die een onrechtmatige daad tegenover de stichting zouden opleveren. Er is, zoals bij een vordering van een aandeelhouder tot vergoeding van ‘afgeleide schade’, meer nodig.

J.A. Stal