Beroepsfout bij advisering over bedrijfsovername

Rechtbank Gelderland 8 augustus 2018, Rechtspraak Insolventierecht 2018/87

Heeft de huisaccountant/fiscalist een beroepsfout gemaakt bij de advisering rondom bedrijfsovername? Is sprake van schending klachtplicht en eigen schuld?

Onrechtmatige daad en toetsingsmaatstaf

n deze uitspraak komen aspecten van de beroepsaansprakelijkheid van de belastingadviseur aan de orde. Van belang is dat sprake is van buiten-contractuele aansprakelijkheid, gebaseerd op onrechtmatige daad. Dat maakt, volgens vaste jurisprudentie, niet uit voor de toe te passen norm: handelt de adviseur als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht. Aan die norm heeft de belastingadviseur om twee redenen niet voldaan. Ten eerste had de adviseur expliciet moeten wijzen op de voorwaarde van de BOR dat de onderneming tenminste vijf jaren zou moeten worden gecontinueerd. Ten tweede had de adviseur – in het kader van het continuïteitsvereiste – zich beter rekenschap van het toekomstperspectief moeten geven. Hij had zelf mede de liquiditeitspositie en continuïteitsvooruitzichten moeten onderzoeken en niet moeten afgaan op de informatie van de onderneming.

Eigen schuld

De gedraging van eisers zelf leidt tot een beperking van de aansprakelijkheid via de weg van de eigen schuld. Toen de financiële situatie penibel werd – en de vereiste continuïteit in gevaar kwam – had het op de weg van eisers gelegen contact met de adviseur te zoeken, zo oordeelt de rechtbank. Wellicht was dan een andere oplossing dan het faillissement mogelijk geweest. De vraag komt op of men van eisers wel mag verwachten dat zij contact zoeken in geval van dreigende discontinuïteit, wanneer de adviseur nooit op dat continuïteitsvereiste heeft gewezen. Maar mogelijk dat deze
(veronderstelde) eigen verantwoordelijkheid van eisers communiceert met de verantwoordelijkheid van Flynth uit eigen beweging onderzoek naar de toekomstperspectieven te doen (zie 1).

Klachtplicht

et gebrek in de prestatie hebben eisers in de loop van 2013 ontdekt. Toen legde de fiscus alsnog een hogere schenkbelasting op. Pas in 2016 hebben eisers Flynth aansprakelijk gesteld. Voor de vaststelling of binnen bekwame tijd is geklaagd (art. 6:89 BW) is tijdverloop niet van doorslaggevend belang (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Het gaat er mede om of Flynth in dit geval door het tijdverloop in haar belangen geschaad zou zijn. Het tijdverloop is echter wel een belangrijke factor. Gelet op het forse tijdverloop was er voor Flynth met een betere onderbouwing (anders dan – kennelijk – de enkele stelling dat er tijdig geklaagd dient te worden) wellicht nog wat te winnen geweest.