Bancaire aansprakelijkheid bij noodfinanciering (Midreth)

Hof Arnhem-Leeuwarden 27 maart 2018, Rechtspraak Insolventierecht 2018/56

Is de bank jegens aandeelhouder(s) van een kredietnemer aansprakelijk als buitensporige tegenprestaties bij verruiming van het (nood)krediet het faillissement van kredietnemer tot gevolg hebben?

Deze uitspraak gaat over de aansprakelijkheid van de bank voor haar handelen in een financiële noodsituatie waarin haar krediet-nemer dreigt om te vallen. De bank bevindt zich dan in een weinig benijdenswaardige positie. Te snel beëindigen van het krediet leidt mogelijk tot aansprakelijkstelling door de kredietnemer. Voortzetting van de financiering en het verschaffen van noodkrediet leidt mogelijk tot aansprakelijkstelling door de andere schuldeisers van de kredietnemer of pauliana-risico’s. In het laatste geval doet de bank mogelijk zichzelf te kort, omdat zo-wel haar vordering, als haar kredietrisico toenemen (zekerheden nemen niet of niet in dezelfde mate toe).

De bank, de aandeelhouder en aansprakelijkheid voor (afgeleide) schade

Niet de kredietnemer, maar haar (middellijke) aandeelhouders spreken de bank aan tot vergoeding van schade. Dat lijkt – gelet op de jurisprudentie (Poot/ABP en Kip en Sloetjes/Rabobank) – niet de eenvoudigste weg. Vordert een aandeelhouder zo-genaamde afgeleide schade – dat is schade die hij lijdt als gevolg van de schade die de vennootschap door toedoen van een derde in haar vermogen lijdt – dan komt de aan-deelhouder de vordering jegens de derde in beginsel niet toe. Immers, de schade van de aandeelhouder zal verdwijnen, indien de vennootschap de derde met succes aansprakelijk stelt. Deze hoofdregel lijdt uitzondering onder bijkomende omstandigheden, bijv. als de schade niet meer door toedoen van de vennootschap kan worden hersteld (Poot/ABP).

Naast de afgeleide schade bestaat de schade die de aandeelhouder zelf (rechtstreeks) lijdt als gevolg van het handelen van een derde jegens de vennootschap. Vergoeding van deze schade kan de aandeel-houder zelf van de derde vorderen. Vereist is – evenals voor de uitzondering op de hoofdregel bij afgeleide schade – dat de derde ook rechtstreeks jegens de aandeel-houder onrechtmatig heeft gehandeld (Kip en Sloetjes/Rabobank). Onzorgvuldig handelen van de derde jegens de vennootschap alleen is onvoldoende voor onzorgvuldig handelen jegens de aandeelhouder (zie ook StAK OAD/Rabobank).

De rechtstreekse onzorgvuldige handeling van Rabobank jegens de aandeelhouders is de onder bijzondere economische omstandigheden afgedwongen overdracht door de aandeelhouders aan de participanten van 60% van de aandelen voor € 1. Zo een overdracht past volgens het hof nog wel bij het verschaffen van risicodragend kapitaal, maar niet bij het verstrekken van (nood)kredieten. Deze handeling, die op de aandelen ziet, is per definitie gericht op de aandeelhouder (en niet op de vennoot-schap). Vervolgens legt het hof voor de schade een link naar de afgeleide schade. Door het verlies van de aandelen hebben de aandeelhouders de schade, in de zin van waardevermindering van hun aandelen, definitief geleden. Mocht de vennootschap Rabobank nog met succes tot schadevergoeding aanspreken, dan profiteren de gewezen aandeelhouders daar niet meer van.

Pyrrusoverwinning?

Het hof acht de mogelijkheid van schade aannemelijk en verwijst naar een schadestaatprocedure. Daarin zullen bestaan en omvang van de schade en vooral het causaal verband tussen handeling en schade aan de orde komen: zouden op het toetsmoment de aandelen zonder de handelingen van Rabobank wel enige waarde hebben gehad? Of was het faillissement van Midreth hoe dan ook ingetreden en niet het gevolg van de handeling van Rabobank? Mogelijk zal dit arrest over een aantal jaren een Pyrrusoverwinning voor de aandeelhouders blijken (zie voor een voorbeeld na tien jaar procederen, Rb Overijssel 7 januari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:311, Nijhuis/Rabo-bank).

Art. 2 ABV

Het hof oordeelt dat Rabobank jegens de aandeelhouders als par tij en bij de term-sheet ‘in strijd [heeft] gehandeld met haar contractuele bancaire zorgplicht onder artikel 2 lid 1 van de ABV 2009 (om bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen en daarbij naar beste ver-mogen rekening te houden met de belangen van de cliënt)’. De vraag is of (middellijk) aandeelhouder(s) en bestuurder(s) van een vennootschap (de klant van de bank!) mede als cliënten van de bank in de zin van art. 2 ABV zijn te beschouwen. Vermoedelijk is dat niet het geval en komt hen geen (rechtstreeks) beroep op art. 2 ABV toe. Het hof heeft ofwel het cliëntbegrip opgerekt, dan wel een zekere reflexwerking aan art. 2 ABV toegedicht. Met het oordeel dat Rabobank (ook) onrechtmatig jegens de aandeelhouders heeft gehandeld, lijkt een eventuele discussie op dit punt ondervangen.