Omslag faillissementskosten zonder uitkering (57 lid 3 Fw)

Hof ‘s-Hertogenbosch 5 december 2017, Rechtspraak Insolventierecht 2018/20

Geldt art. 57 lid 3 Fw ook als na omslag van de faillissementskosten per saldo niets aan de Ontvanger kan worden uitgekeerd?

Inleiding. In deze zaak gaat het over de bevoegdheid van de curator de belangen van de Ontvanger met toepassing van art. 57 lid 3 Fw te behartigen. In de kern is de vaag of de curator een beroep op art. 57 lid 3 Fw toekomt indien duidelijk is dat de Ont-vanger, gelet op de omvang van de algemene faillissementskosten, uiteindelijk niets van de opbrengst van de vuistloos verpande zaken zal ontvangen.

Art. 57 lid 3 Fw. Een pandhouder, zoals in dit geval de leasemaatschappij, mag in faillissement het pandrecht uitoefenen alsof er geen faillissement was. Dat geldt ook indien er bevoorrechte schuldeisers zijn die in rang boven het pandrecht gaan, zoals in dit geval de Ontvanger. Pas bij de verdeling van de opbrengst speelt de hoger bevoorrechte schuldeiser een rol. Het belang van die schuldeiser wordt behartigd door de curator (art. 57 lid 3 Fw). De bevoorrechte positie van de Ontvanger is gebaseerd op art. 21 lid 2 Iw en betreft ten hoogste het bedrag van de belastingschuld, voor zover die niet uit het zogenaamde vrije boedelactief kan worden voldaan (zie de Leidraad Invordering 2008, art. 14.1.4 en 21.3). De opbrengst, althans het daarvoor in aanmerking komende gedeelte, ontvangt de curator voor de Ontvanger. Daarmee lijkt die opbrengst buiten het bereik van de pand-houder gebracht. Op grond van art. 182 lid 1 Fw mogen de algemene faillissementskosten over de opbrengst worden omgeslagen. Het eventuele restant komt aan de bevoorrechte schuldeiser toe. Het is afhankelijk van het gerealiseerde boedelactief en de omvang van de algemene faillissementskosten of er zo een restant zal zijn.

Belang?

De vraag is of de curator het belang van de bevoorrechte schuldeiser ook mag behartigen, indien al op voorhand vast-staat – zoals in dit geval – dat geen enkele uitkering aan die bevoorrechte schuldeiser zal kunnen plaatsvinden. Luidt het antwoord ontkennend, dan is het gevolg dat de opbrengst aan de pandhouder zal toevallen. Bijgevolg (ook weer op grond van art. 182 lid 1 Fw) zal geen omslag van de faillissementskosten plaatsvinden. Het verstrek-kende gevolg van een ontkennende beantwoording is dat de pandhouder een voordeel zou hebben, ten koste van de bevoorrechte schuldeiser én de boedel, juist in een geval waarin de algemene faillissementskosten omvangrijk zijn. Dat gevolg lijkt weinig aannemelijk, nu in een geval waarin na omslag van de algemene faillissementskosten bijvoorbeeld nog € 100 aan de Ontvanger kan worden uitgekeerd, de Ontvanger en de curator wel een belang zouden hebben en de opbrengst de pandhouder toch ontgaat; de rest van de opbrengst zal dan via de omslag van de algemene faillissementskosten naar de boedel gaan. De ontkennende beantwoording ligt gelet op het systeem van de wet ook niet voor de hand. In gelijke zin oordeelt het hof met verwijzingen. Mogelijk dat de bevoorrechte schuldeiser uiteindelijk geen belang heeft, maar de boedel heeft dat wel. Met dat belang van de boedel is in art. 182 lid 1 Fw nu juist rekening gehouden. Kennelijk is dat voor de hand liggend, want aan dat uitgangspunt is bij de wijziging van art. 182 lid 1 Fw geen enkele overweging gewijd (Kort-mann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, 2-II), p. 239).

Tot slot

De pandhouder mag, ook als er een bevoorrechte schuldeiser is, in beginsel zijn pandrecht uitoefenen en de opbrengst naar zich toehalen. Hij moet er wel rekening mee houden dat als er een vordering van de bevoorrechte schuldeiser is die niet uit het vrije boedelactief kan worden voldaan, de opbrengst tot maximaal het niet voldane gedeelte van de bevoorrechte vordering aan de curator als belangenbehartiger voor die bevoorrechte schuldeiser moet worden afgedragen. Met die afdracht lijkt elk belang van de pandhouder verdwenen, ook al zou geen enkele afdracht aan de bevoorrechte schuldeiser plaatsvinden. In dat geval heeft de in ieder geval de boedel een belang.