Internationale herstructurering en de Nederlandse surseance van betaling (Oi Groep)

Hoge Raad 7 juli 2017, Rechtspraak Insolventierecht 2017/71 en 72
Hof Amsterdam 19 april 2017, Rechtspraak Insolventierecht 2017/60 en 61

Update: 8 september 2017

Is intrekking van de voorlopige surseance van betaling mogelijk? Wat is de verhouding met een buitenlandse herstructureringsprocedure? (Oi Coop)

In twee arresten van 7 juli 2017 inzake de Oi Groep (zie tevens RI 2017/72) heeft de Hoge Raad zijn licht laten schijnen over (de procedure van en de gronden voor) de intrekking van een surseance van betaling en over de verhouding tussen de surseance van een Nederlandse groepsvennootschap en de geconsolideerde, buitenlandse herstructurering van de groep. In april 2017 oordeelde het Hof Amsterdam (RI 2017/60 en 61)

Welke belanghebbenden mag de rechter voor de behandeling van het verzoekschrift tot intrekking van de surseance oproepen?

De art. 242 en 243 Fw spreken over de verzoeker, de schuldenaar en de bewindvoerder. Volgens de Hoge Raad is die opsomming niet limitatief. Indien daartoe aanleiding bestaat, mag de rechter ook andere belanghebbenden oproepen. Als hij een of meer schuldeisers oproept, is hij niet gehouden ook de overige schuldeisers op te roepen en te horen.

Uitleg van de intrekkingsgrond ‘indien hij zijn schuldeisers tracht te benadelen’ (art. 242 lid 1 sub 2 Fw).

De Hoge Raad heeft meer duidelijkheid geschapen over de grond voor de intrekking van een surseance, genoemd in art. 242 lid 1 sub 2 Fw: de surseance kan worden ingetrokken, indien de schuldenaar zijn schuldeisers tracht te benadelen. Anders dan bijvoorbeeld sub 1, is niet vermeld dat die benadeling ‘gedurende de loop der surséance’ dient plaats te vinden. De vraag is of die beperking ook voor sub 2 geldt. Het hof meende van niet en de Hoge Raad deelt die mening. Hij sluit bij de uitleg aan bij art. 218 lid 4 Fw, waarin ook de gegronde vrees voor benadeling tijdens de surseance aan een definitieve verlening van de surseance in de weg staat.

De vrees dat de schuldenaar zal trachten zijn schuldeisers te benadelen, mag mede zijn gewekt door diens handelingen voorafgaand aan de verlening van de voorlopige surseance. Met die voorafgaande handelingen moet hij zijn schuldeisers hebben benadeeld of hebben gepoogd te benadelen. De benadeling van art. 242 lid 1 sub 2 Fw is volgens de Hoge Raad dezelfde als die in art. 3:45 BW en art. 42 Fw en moet met een voldoende mate van waarschijnlijkheid zijn te verwachten. De schuldenaar hoeft geen oogmerk van benadeling te hebben volgens de Hoge Raad. Voldoende is dat hij begreep of behoorde te begrijpen dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van zijn gedraging was.

Een Nederlandse surseance binnen een buitenlandse herstructurering

De Hoge Raad gaat in op de actuele vraagstukken rondom herstructurering van een groep in internationaal verband. Wat is de positie van een Nederlands onderdeel van een internationale groep met zijn centrum van voornaamste belangen in het buitenland, alwaar de groep zich in een wettelijke herstructureringsprocedure bevindt? Oi Groep stelt dat de aan de Nederlandse groepsleden verleende surseance ondergeschikt dient te zijn aan de herstructurering in Brazilië. Dat gegeven zou een beperking van de rechten van de bewindvoerders in de Nederlandse procedures rechtvaardigen. De Hoge Raad ziet die rechtvaardiging niet, nu een toepasselijke internationale of een bijzondere nationale regeling in andere zin ontbreekt.

Regeling voor internationale herstructureringen

Er staat in Europa en Nederland, in navolging van andere jurisdicties, wetgeving op stapel om herstructureringen van ondernemingen buiten faillissement, bijvoorbeeld door een dwangakkoord, mogelijk maken. Zie het Voorstelvoor een Europese richtlijn betreffende preventieve herstructureringsstelsels c.a. van 22 november 2016 (COM (2016) 723 final) en haar uitvoeringswet WCO II (Wijzigingen van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid tot het algemeen verbindend verklaren van een buiten faillissement gesloten akkoord en herstructurering van schulden). Laatstgenoemde bevindt zich na consultatie nog in departementale voorbereiding. Het wetsvoorstel beoogt de regeling van het dwangakkoord buiten faillissement onder de werking van de Herziene Insolventieverordening te brengen (nieuw art. 383 Fw). Daardoor zou een stap in de richting van een geconsolideerde, internationale groepsherstructurering kunnen worden gezet. De Herziene Insolventieverordening 2015/848 voorziet immers met hoofdstuk V in insolventieprocedures met betrekking tot leden van een groep ondernemingen in verschillende (EU-)jurisdicties. Het regelt samenwerking en communicatie tussen insolventiefunctionarissen onderling en rechters onderling, en tussen beide groepen. Bovendien voorziet het in een groepscoördinatieprocedure.

De toekomst zal uitwijzen of deze regeling voldoende soelaas biedt. Op het eerste gezicht lijkt zij (te) beperkt: de regeling is nieuw en is niet geworteld in bestaande wetgeving in lidstaten; zij lijkt gecompliceerd en is gebaseerd op vrijwilligheid; de regeling kan alleen worden toepast op groepsvennootschappen met een centrum van voornaamste belangen op het grondgebied van lidstaten. De onderhavige herstructurering van een concern met het centrum van voornaamste belangen in Brazilië en concernvennootschappen in verschillende (EU- en non-EU-)jurisdicties zou daardoor al buiten het bestek van de regeling vallen. Een alternatief is wetgeving op basis van de UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (1997) met aanvullingen voor onder andere Treatment of enterprise groups in insolvency (2010). De Model Law ziet ook op grensoverschrijdende herstructureringen. Inmiddels is in 45 jurisdicties wetgeving op de Model Law gebaseerd. Rechters uit belangrijke jurisdicties uit die groep (veelal met een common law achtergrond) hebben recent via het zogenaamde Judicial Insolvency Network (JIN) praktijkregels voor Court-to-Court Communication and Co-operation in Cross-border Insolvency Cases vastgesteld.

Hoe verder in Nederland?

De Hoge Raad laat wel enige ruimte om rekening te houden met de buitenlandse groepsherstructureringen. Bij een beslissing over de intrekking van de surseance van betaling op grond van art. 242 lid 1 Fw dient ook een belangenafweging plaats te vinden. Daarbij mag de bewindvoerder rekening houden met de belangen van de groep als geheel. Maar, zo benadrukt de Hoge Raad, als uitgangspunt geldt ook in insolventieprocedures de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid van de leden van de groep.

Update

8 september 2017

Het kabinet heeft op 5 september 2017 een aangepast voorstel voor WCO II in consultatie gegeven, de Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement. “In 2014 is het wetsvoorstel continuïteit ondernemingen II geconsulteerd. Dit voorstel stelt een onderneming in financiële moeilijkheden in staat om een akkoord aan schuldeisers aan te bieden, om daarmee problematische schulden te herstructureren. Naar aanleiding van de ingekomen reacties op de eerder gehouden consultatie zijn de conceptwetstekst en de bijbehorende toelichting bijgewerkt en is besloten deze stukken opnieuw ter consultatie voor te leggen.” (Zie https://www.internetconsultatie.nl/wethomologatie)