Reikwijdte enquête in surseance en faillissement

Gerechtshof Amsterdam (OK) 3 maart 2020, Rechtspraak Insolventierecht 2020/44

Kan een enquête worden gelast naar de periode van voorlopige surseance van betaling of faillissement en het handelen van de bewindvoerder of de curator?

1. Inleiding
In deze beschikking laat de Ondernemingskamer (OK) zich uit over de reikwijdte van het enquêteverzoek. In dit geval is het verzoek ingediend door (inmiddels failliete) vennootschappen die het handelen van de bewindvoerders, tevens de curatoren, tot onderwerp van een enquête willen maken. De vraag is of een enquête ook de periode van de surseance en het faillissement alsmede het handelen van de bewindvoerder en de curator kan omvatten. De OK bevestigt zijn rechtspraak en laat ruimte voor (toekomstige) nuancering.

2. Onderscheid tussen periode en persoon
Er moet onderscheid worden gemaakt tussen onderzoek naar de periode van de surseance en/of het faillissement en het handelen van de bewindvoerder en/of de curator. Zie bijvoorbeeld OK 3 januari 2006, JOR 2006/44 (LCI Technology) waarin het onderzoek wel de surseance omvatte, maar zich niet richtte op de bewindvoerder (omdat dat niet was verzocht), en hierna onder 4.

3. Onderzoek naar de periode van de surseance en het handelen van de bewindvoerder?
Met verwijzing naar de Ogem- en de Van der Moolen-beschikkingen bevestigt de OK dat het onderzoek mede de periode van de surseance kan omvatten. Het kan ook zien op het handelen van de bewindvoerder, die als mede-beleidsbepaler is te beschouwen, zie de Bredero- en de ATR-beschikkingen. Omdat het rechterlijk toezicht op grond van de artikel 224 en 225 Fw beperkt en algemeen is, staat het niet aan een toets door de OK in de weg. In deze zaak formuleert de OK hoe het handelen van de bewindvoerder moet worden beoordeeld: in het specifieke licht van (i) de taak van de bewindvoerder en (ii) de omstandigheden waaronder hij zijn taak moet verrichten. De OK bedeelt de bewindvoerder met een ruime beoordelingsmarge.

4. Onderzoek naar de periode van het faillissement en het handelen van de curator?
De OK bevestigt dat een onderzoek naar de periode van het faillissement in beginsel mogelijk is, zie ook Kortmann in de noot onder HR 15 januari 1997, JOR 1997/30 (Vie d’Or). Het handelen van de curator kan in beginsel geen onderwerp van onderzoek zijn. Uitgangspunt is onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon, dat mede de organen van de vennootschap omvat. De curator is in beginsel noch orgaan (bestuurder), noch feitelijk beleidsbepaler van de vennootschap. Onderzoek naar (de gedragingen van) natuurlijke personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon valt buiten het bereik van het recht van enquête (OK 5 januari 2004, JOR 2004/42 (Polisol)). Bovendien staat de curator onder ‘exclusief’ rechterlijk toezicht van de rechter-commissaris. Dat verdraagt zich niet met een aanvullende rechterlijke toets door de OK.

5. Bij voortzetting van de onderneming?
De OK houdt de mogelijkheid open toch het handelen van de curator in een enquêteprocedure te kunnen toetsen (zie r.o. 3.7). Indien de curator (met machtiging van de rechter-commissaris) het bedrijf van de schuldenaar op de voet van art. 98 Fw voortzet, wordt hij een feitelijk beleidsbepaler. Daardoor zou het handelen van de curator tijdens de voortzetting van het bedrijf onder de reikwijdte van het onderzoek kunnen worden gebracht. Dat laat onverlet dat de curator ook dan onder het rechterlijk toezicht van de rechter-commissaris staat. De vraag is of dat niet tot een (ongewenste?) doublure leidt.

J.A. Stal