Bescherming van werknemers bij doorstart in faillissement (Bogra)

Hof Amsterdam 10 juli 2018, Rechtspraak Insolventierecht 2018/75

In hoeverre is bij een doorstart in een faillissement sprake van overgang van onderneming? Kan het Smallsteps-arrest analoog worden toegepast?

In de onderhavige beschikking lijken de grenzen van de Smallsteps-uitspraak van het Hof van Justitie te worden verkend. Uitgangspunt in Richtlijn 2001/23 en art. 7:662 e.v. BW is de bescherming van werknemers bij overgang van onderneming. Die bescherming geldt niet bij een doorstart in faillissement (art. 7:666 lid 1 aanhef en onder a BW). Een uitzondering daarop maakte het Hof van Justitie in de Smallsteps-zaak.

Smallsteps

In de Smallsteps-zaak was sprake van een zogenaamde ‘warme’ doorstart: een activatransactie op de dag van faillietverklaring. De transactie was volledig voorbereid door de vennootschap en de potentiële koper. In de laatste fase was een beoogd curator betrokken, een zogenaamde pre-pack. Volgens het Hof van Justitie kwalificeert zo’n pre-pack weliswaar als een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure, maar niet een die is ingeleid met het oog op liquidatie en onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staat. Nu niet aan voornoemde, cumulatieve vereisten is voldaan, geldt niet de mogelijkheid tot afwijking van de regeling ter bescherming van werknemers bij de overgang van onderneming. Gevolg is dat de doorstarter van rechtswege al het personeel overneemt. Dat maakt een doorstart langs de weg van een pre-pack minder aantrekkelijk.

Uitbreiding reikwijdte Smallsteps-arrest

Ontslagen werknemers hebben in tenminste drie gevallen (Tuunte, Bogra en Heiploeg) geprobeerd de Smallsteps-beslissing op te rekken. De rechtspraak wil daar echter niet aan. In Tuunte en Bogra werd geoordeeld dat geen sprake was van een doorstart in een pre-pack. In Heiploeg was dat wel het geval. Toch werd niet analoog aan de Smallsteps-beslissing geoordeeld, omdat de definitieve overeenstemming over de activatransactie pas (een dag) na datum faillissement werd bereikt. De rechtspraak benadert de Smallsteps-uitzondering kennelijk restrictief.

Bogra

pre-pack. Van een met een pre-pack overeenkomende gang van zaken was volgens het hof evenmin sprake.
Het hof oordeelt bovendien dat de faillissementsprocedure op liquidatie van het vermogen van de schuldenaar/vervreemder gericht is. Weliswaar leidt de doorstart tot een continuering van de onderneming, maar de doorstart is gericht op het verkrijgen van een zo hoog mogelijke opbrengst omdat grote crediteuren als de belastingdienst en de bank het vertrouwen in Bogra al hadden opgezegd. De twee doelen van een faillissementsprocedure – continuering van de onderneming en liquidatie van het vermogen – sluiten elkaar overigens ook niet altijd uit (zoals ook het HvJ in Smallsteps overweegt).

In het onderscheid tussen beide doelen en de afweging daarvan is mogelijk een verschil met de Smallsteps-zaak gelegen. Bij een pre-pack als in Smallsteps gaat het primair om continuering van de onderneming en niet de liquidatie daarvan. De beslissing om te continueren wordt doorgaans genomen door de schuldenaar/vervreemder op een moment dat de (beoogd) curator nog niet betrokken is. Bij een doorstart in faillissement als in Bogra zal allereerst de curator onderzoeken of een doorstart wel het meeste voor de hand ligt (om een zo groot mogelijke opbrengst te realiseren). Van belang kan ook zijn geweest dat in Smallsteps de onderneming is voortgezet door (indirect) één van de grootaandeelhouders, terwijl in Bogra de voortzettende partij een derde was.

Afsluiting

Anders dan in de literatuur naar aanleiding van het Smallsteps-arrest wel is bepleit (Zie anders), wil de rechtsspraak nog niet weten van de bescherming van werknemers bij een doorstart in faillissement, anders dan in gevallen (strikt) vergelijkbaar met Smallsteps (Zie ook). Daarvoor is wel wat te zeggen. Als een doorstarter van rechtswege met het al het personeel geconfronteerd wordt, zal een doorstart minder aantrekkelijk zijn. Dat doet afbreuk aan het reorganiserend vermogen van het faillissement als één van de oorzaken een te veel aan personeel lijkt.