Gestanddoening in de zin van art. 37 Fw.

HR 2 december 2016, Rechtspraak Insolventierecht 2017/12

Is het afdwingen van doorlevering van diensten gedurende de afkoelingsperiode gestanddoening in de zin van art. 37 Fw.? (Ctac/curatoren Free Record Shop)

Op 2 december 2016 heeft de Hoge Raad in drie arresten nader licht geworpen op (de systematiek van) artikel 37 Fw., zie de onderhavige zaak en RI 2017/13 en RI 2017/14.

Gestand doen overeenkomst

In deze zaak zegt de Hoge Raad iets over de gestanddoening van de overeenkomst in de zin van art. 37 Fw. Hij geeft in het bijzonder aan welk handelen als zodanig kan gelden. In algemene zin overweegt de Hoge Raad dat het handelen van de curator in het kader van de gestanddoening met in achtneming van alle omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld. Wanneer de curator in rechte voortzetting van dienstverlening door een zogenoemde dwangcrediteur vordert, dient dat niet zonder meer als gestanddoening te worden aangemerkt.

Dwangcrediteur en gestanddoening

Dit oordeel geeft curatoren wat lucht, ook ten opzichte van dwangcrediteuren die geen nutsbedrijf zijn (voor die laatste categorie bestaat al een voorziening in art. 37b Fw.). De curator kan (in rechte) voortzetting van de dienstverlening vorderen, mits hij de met die voortzetting gemoeide kosten (als boedelkosten) vergoedt. Hij loopt daardoor niet (meteen) het gevaar dat hij geacht wordt de overeenkomst gestand te doen en daarom de pre-faillissementsschulden als boedelschulden moet voldoen. Voor zijn beslissing na te komen of niet heeft de curator een redelijke termijn. De lengte daarvan is (ook) afhankelijk van de omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld het nadeel van de dwangcrediteur versus het belang van de boedel bij een langere termijn.

Een voorbeeld van dit laatste is de onderhavige casus: er was een afkoelingsperiode van twee maanden bepaald. Gedurende die periode konden de curatoren, zonder last te hebben van derden die zich op goederen van de boedel verhalen of die goederen van de boedel opeisen, onderzoeken of bv. een verkoop op going concern-basis mogelijk zou zijn. Hoewel de afkoelingsperiode strikt genomen niet geldt voor derden als de dwangcrediteur, is het niet goed verdedigbaar dat de dwangcrediteur (de bedoeling van) de afkoelingsperiode zou kunnen doorkruisen. Dat geldt met name nu zij voor de dienstverlening na datum faillissement gewoon werd betaald en daardoor geen nadeel leed. De redelijke termijn voor de beslissing over de gestanddoening zou – met inachtneming van de overige omstandigheden van het geval – dan eveneens (tenminste) de termijn van de afkoelingsperiode kunnen bedragen.